特別受益があったとしても、遺産分割においてそれを持ち戻さなくていいという被相続人の意思表示があれば、遺留分に規定に違反しない範囲内でこれに従うものとされています(民法903条3項)。これを持戻し免除の意思表示といいます。
持戻し免除の意思表示については、特にその方式についての定めはなく、また、明示の意思表示だけでなく、黙示の意思表示でもよいとされていることから、特に黙示の持戻し意思表示があったと認められるか否かが問題になることが多いです。
大雑把にいうと、「被相続人の意思」と「相続人間の公平」とのバランスで判断されることになります。
文献等によると、黙示の持戻し免除の意思表示が認められる場合として、以下のような例が挙げられています。
①相続人全員に対して、同額程度の贈与や遺贈をしている場合には、全体について持戻し免除の意思表示が推認される。
②病気その他の理由により独立した生計を営むことが困難な相続人に対する贈与・遺贈については、扶養の意思ということからも持戻し免除の意思表示が推認される。
③親と同居するための土地や建物の無償の使用権などについても、被相続人(親)が介護等の見返りを受けていることから、持戻し免除の意思表示が推認される。
④家業承継のため、特定の相続人に対して、相続分以外に農地などの財産を相続させる必要がある場合も持戻し免除の意思表示が推認される。
なお、条文上、「遺留分の規定に違反しない範囲内で」とされていますが、仮に遺留分の規定に違反したしても、当然に意思表示が無効になることはなく、他の相続人に対して遺留分減殺請求権が認められるにすぎません。